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　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》自2021年1月1日起施行

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》自2021年1月1日起施行。新解释也对原司法解释、二中的规定进行了综合梳理与细化调整。今天分享第三十条的学习心得。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起实施）

　　第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起实施，现已失效）

　　第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

　　1.案件索引：(2018)渝03民终657号 中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司与陈壮林刘善成等建设工程合同纠纷

　　裁判文书关键部分摘录：关于工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。双方当事人在诉讼前委托重庆华西工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，而中建安装公司不认可重庆华西工程造价咨询有限公司出具的《报告书》，在二审中申请对工程造价进行鉴定，应予准许土木工程常用材料。重庆通耀公司主张以重庆华西工程造价咨询有限公司作出的结算报告为本案工程价款，不符合司法解释规定，不予采纳。

　　2.案件索引：(2019)苏07民终3062号 韩卫国与江苏大力建设集团有限公司、江苏润林置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷

　　裁判文书关键部分摘录：关于本案是否应当以韩卫国申请的2012年4月10日与润林公司、韩卫国及董某签订的补充协议（无手印、信息指导价）为依据进行补充鉴定的问题，本院经审查后认为，韩卫国虽称是进行补充鉴定，但实质上是要求按照补充协议（无手印、信息指导价）中有关信息指导价的约定进行重新鉴定，本院认为本案无需进行重新鉴定，主要理由如下：第一，韩卫国上诉认为一审法院以阳光豫信公司出具的2018年2月26日审计报告及2019年4月15日补充鉴定意见作为认定涉案工程款的依据不当。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外建筑材料网站。本案中，润林公司、大力公司以及董某、韩卫国于2016年12月28日共同签订《委托审计协议》第五条明确约定，双方对共同委托审计出具的审计报告认可，如以后发生诉讼纠纷同意按2017年度出具的审计报告进行处理，以前出具的备案审计报告不作为付款结算的依据建筑材料入门书籍。由此可以看出，各方认可共同委托的审计机构出具的审计报告，并有受该审计报告约束的意思表示。即使审计报告是2018年2月26日出具的不是约定的2017年度出具的，也并非就完全不能使用，审计报告比约定晚2个月出具对审计结果及各方并不产生实质性的影响，韩卫国仅以审计报告并不是2017年度出具而要求推翻整个审计报告重新鉴定不利于切实解决双方争议，更违反了共同委托审计的约定，因此本院对韩卫国重新鉴定的上诉理由不予支持土木工程常用材料。第二，韩卫国称本案在诉讼之前就启动了工程造价审计，但作为申请一方的董某、韩卫国不认可2018年2月26日的审计报告，且在一审诉讼当中才看到正式的审计报告，所以一审法院不能以审计报告书作为认定涉案工程款的依据。对此，本院认为建筑材料入门书籍，正因韩卫国对诉讼之前的审计报告异议较大，一审法院才启动鉴定针对韩卫国对审计报告的异议进行补充鉴定，一审法院在审计报告的基础上进行补充鉴定既充分保障了韩卫国的权利又尊重双方共同委托审计的合意，也有利于双方经济高效的解决争议，因此并无不当。第三建筑材料入门书籍，韩卫国上诉认为应当以约定信息指导价的补充协议作为鉴定依据建筑材料入门书籍，约定市场价的补充协议对其不公平，审计报告及补充鉴定意见采用约定市场价的补充协议为依据错误。对此本院认为，因三方对为何于2012年4月10日形成两份计价依据不同的补充协议解释各不相同也均有不合理之处，所以本院认为应当考察三方真实履行的是哪一份补充协议，并以此作为计算工程款的依据。2018年2月26日的审计报告是在三方尚未产生诉讼争议之前就已经启动审计而形成的，三方在审计之前应当对计价依据、计价方式等重要的审计依据进行协商并达成一致，否则也无法启动审计，而从2018年2月26日审计报告以及韩卫国2016年提交的结算书看，均采用的是市场价的计价方式，而不是约定信息指导价的补充协议，且从阳光豫信公司的陈述看，也确认双方实际履行的是约定市场价的补充协议。至此，2018年2月26日审计报告及补充鉴定意见均采用约定市场价的补充协议为审计及补充鉴定的依据并无不当。韩卫国上诉认为应当按照约定信息指导价的补充协议为鉴定依据没有事实和合同依据，本院对其该上诉理由不予支持。第四，韩卫国上诉认为一审法院剥夺其在补充鉴定中选择鉴定机构等相关权利。对此本院认为，各方共同委托的审计机构是阳光豫信公司，该机构作为一审补充鉴定的机构更为符合实际情况，且韩卫国也未提出鉴定机构损害其权利的实质性证据，故本院对韩卫国以未重新选择鉴定机构等上诉理由而要求重新鉴定不予采信。

　　本条文所述情况一般发生在，工程造价咨询机构出具咨询意见后，一方当事人不认可该咨询机构出具的咨询意见。但除了这种情形，实践中，承包人和分包人之间、承包人和转包人之间也存在出具造价意见后，一方因不服咨询意见诉至法院申请鉴定。

　　在最高人民法院民一庭出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用一书中》表明，一般将咨询意见的行为定性为民事委托合同建筑材料入门书籍。也就是说，双方当事人只是就共同委托有关机构、人员出局咨询有意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经接受了工作成果。基于此，如果发生一方当事人事后对咨询意见不服的，申请工程造价鉴定的，一般应予准许。

　　1.当事人自行委托有关机构、人员出具咨询意见时，提供给有关机构、人员的基础材料都是双方当事人自己提供的，那么难免会造成咨询意见不够客观，除非当事人双方并未通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见的约束这种情况，那么当事人一方可以在事后申请鉴定。

　　2.对于本条文所指情况，一方当事人不认可咨询意见，申请司法鉴定，是不需要举证，证明该咨询意见存在瑕疵，只需要当事人表示不接受该咨询意见即可。

　　北京市京都律师事务所高级合伙人，北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员，北京市律协建工委副秘书长，北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，民建中纺支部副主委，央视财经频道专家律师，北京市律师协会房地产专业委员会委员，中国公路学会筑机分会常务理事，对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工企业从事法务工作，熟悉房地产及施工企业各类业务。执业十余年，办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务。

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